近兩年，隨著房地產行業的持續調控，部分房企因資金鏈緊張不得不將在建工程階段的項目對外轉讓。

　　根據第三方統計數據，目前房地產項目并購類交易中，“在建工程轉讓類”(含法拍)占比大概20%，“股權轉讓類”占比50%，“土地作價投資/分立/劃轉類”占比20%，其他類(收儲再出讓、總分公司、合資建房)占比10%。

　　一.相關定義

　　1、什么是“在建工程”?

　　在建工程是指取得批準立項，擁有合法完整用地手續，已經取得國土證，取得施工許可證并正在施工建設的工程項目。

　　2、什么是“轉讓”

　　有一段繞口令：有的地方認為轉讓僅僅是轉讓，投資不屬于轉讓;很少的一些地方會認為土地可以投資，但是不可以轉讓;有的地方認為，凈地是可以投資的，卻不可以轉讓;絕大多數地方認為凈地既不可以轉讓也不可以投資。

　　注意，在建工程是按項目轉讓，即按"立項范圍"轉讓。若兩宗地一個立項，一宗地已開發，一宗地未開發，實操中有些地方可以轉，有些地方認為凈地不能轉讓。

　　3、什么是“在建工程轉讓”

　　在建工程轉讓就是在建工程所有人將其擁有的在建工程轉讓給買受人，買受人支付對價的民事行為。

　　“在建工程轉讓”有兩種模式，一種是項目公司的“股權交易”模式，一種是“資產轉讓”模式。

　　在建工程轉讓的優點：相比股權轉讓方案，轉讓價款可以全額作為未來計算三大稅種的稅基;另外，走股權轉讓，若標的公司存續期較長，很有可能存在或有負債或者其他風險。

　　在建工程轉讓的缺點：手續相對復雜，周期較長，搞完一套下來少則3-4個月，慢者一年半載，不但要重新報建，已經銷售還要換簽合同。很多定位在快銷的公司不愿意做。

　　不過近來，隨著一手地競爭日趨激烈，一些TOP20的房企也開始關注在建工程轉讓項目，競爭格局出現了新的態勢。

　　二.轉讓前提

　　在建工程轉讓前提有兩個，一個是要滿足交易雙方的需求，是商務條款，另一個是政府強制要求的轉讓前提。分析如下：

　　1、交易雙方需求

　　買方希望直接鎖定項目，并購成本綜合下來，比招拍掛市場拿地便宜一些(土地上行行情基本不可能，綜合成本能少一點，鎖定就OK了)。

　　賣方希望能解套，能解決自己的現金流問題，溢價盡量高，或者保留一部分股份(這簡直是馬斯洛需求層次理論的完美實踐)。

　　筆者曾經碰到過一個項目，出讓方確實想賣，簽了意向協議后又一直不斷提高價格，進而提出希望保留部分權益。經多方打聽，買家才發現是因為收購對價不能解決買家的整體債務危機，如果出讓了項目，賣方的很多故事就“講不圓”，面臨債務集體追討。

　　2、主管部門規定的轉讓前提

　　簡單說：土地出讓金交清，有國土證，工程進度達到發改委立項批復金額的25%以上才能發起轉讓審批

　　(1)以出讓方式取得土地使用權的轉讓條件

　　《城市房地產管理法》第三十九條：”以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件:

　　(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;

　　(二)按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”

　　其中，建設規模指實際支付金額，財務數據為準。

　　總建設規模=工程總投資=《發改委立項批復》金額

　　注意：法拍不受25%投資強度限制。根據最高法《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第十四條，《城市房地產管理法》25%的規定性質，系“管理性規范”而非“效力性規范”。未達到25%屬于合同標的物瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同效力。

　　有的地方還要求30%的投資強度，比如河南。

　　另，如果未達到25%，買家還想收購，則在資產轉讓前買家要提前介入，對項目進行先期投入，待項目達到25%的投資強度時再進行交易。

　　(2)以劃撥方式取得土地使用權的轉讓條件

　　《城市房地產管理法》第四十條：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。

　　(國務院令第55號)第四十五條：符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押。

　　所以，如果是劃撥用地，需要經人民政府批準，獲批后補交土地出讓金。鄉、鎮政府還不行，必須是市、縣人民政府。

　　3、開發資質

　　我國未設置受讓方的開發資質要求。另外，若是雙方均是房企，稅要高一些。是否屬房企，一看營業執照上的經營范圍，二看是否有房地產開發資質。

　　三.交易結構

　　常見“資產轉讓”模式下的在建工程轉讓，交易結構如下：

　　1、"在建工程轉讓"：即直接轉讓在建工程。這種情況下，要重新報建，從土地證開始辦理更名，五證都要更名，重新繳納相關費用。若有銷售的，還要和客戶換簽合同。

　　若未達到投資強度，轉讓之前需要買家介入，對項目進行先期投入，待項目達到25%的投資強度時再進行交易。

　　先期介入，首先要共管印鑒(項目公司公章、銀行預留印鑒、合同章若有、簽證章若有)、工程款支付賬戶、證照，深度介入項目管理;然后，借款給項目公司，借款需要有足額擔保。達到25%的時候再進行資產轉讓。

　　2、“在建工程轉讓+新公司股權收購”：如果出讓方要求保留股份，則出讓方新設立一個項目公司，將在建工程轉讓給新公司，再對外轉讓新公司的股權，或收購方增資進入?；蜣D部分股權后，再增資進入。

　　這里要注意，出于稅籌、降低整體收購成本考慮，可能會出現出讓方實際已經完全退出，但是形式上保留了一些股份的情況。

　　上述稅籌目的是利用公司法中股東可以不按比例分紅的條款，買家增資進項目公司后借款給項目公司，然后項目公司往來款借給賣家(相當于預分紅)，最后項目公司分紅再沖抵與賣家的往來款，達到賣家避稅，降低整體交易成本的目的。

　　這種操作有個法律風險，即形式上賣家還是股東之一，賣家的資產從在建工程變成了股權，若開發期間，賣家的債權人因其他債務來主張權利，項目公司的股權或資產有被查封的危險。

　　3、“法拍”：在建工程之資產轉讓模式在法院拍賣情形下較為常見，如前所述，法拍不受25%建設進度的影響。

　　但是法拍最大的問題是稅。走到法拍，賣家一般都山窮水盡，競拍的土地款用于歸還各種債務，賣家已經沒有納稅的能力和意愿了，這種情況下，買家要承擔買賣雙方的全部稅種，而且是“先稅后證”。

　　法拍中，法院及其委托的平臺只是一個通道，雖然法院公告約定了稅費由買方承擔，但是沒有改變被拍賣資產的持有人才是納稅主體的法律事實。法院收到買家拍賣款，開具的收據能否稅前扣除，需要和當地稅務部門溝通。根據實踐，一般做工作后，大部分地區是可以在增資稅和土增稅前抵扣的。

　　4、“公司合并導致”：轉讓是由于公司合并而導致的，只需要變更土地證。比如，A公司下面有個在建工程，現在A公司被B公司給吸收合并了，在這種情況下，在建工程轉讓是不做重新的報批報建的，僅僅是變更土地證。

　　風險點：公司合并(即分立的反向操作)的情況下，被吸收合并的公司的債權債務是由兼并公司來承繼的，換句話說，就是在公司合并的情況下，被吸收合并的公司的債權債務是由兼并公司來承繼的。它的法律責任、公司主體是延續的，債權債務也是延續的。

　　5、“作價入股”：在建工程不屬于法律、行政法規規定的不得作為出資的財產?！豆痉ā返诙邨l規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

　　很顯然，《公司法》對出資的限定性用語是“可以……也可以……”，并非“僅能……作為出資”，故只要1)可以用貨幣估價，2)并可依法轉讓，3)同時不違反法律、行政法規關于不得作為出資的規定，即可作為出資設立公司。以在建工程出資完全符合上述要求。

　　搭建結構的注意事項：

　　(1)抓住賣家的"痛點"。賣家在無壓力狀況下，待價而沽，容易變臉，最終較難談妥，優先滿足核心訴求便宜?安全?快?

　　(2)對價與風險的匹配。凡資金支出均需要足額保證.墊款是大忌諱，不要無謂的墊資，不得不墊資的時候，也要給對手以非常大的履約壓力。

　　(3)交易結構要盡量簡單，不要為了復雜而復雜。如無必要，勿增實體。

　　(4)不能有敞口，尤其是股權。

　　(5)對方的履約能力。

　　(6)撰寫協議時，不要混淆權利、義務。如果對方無能力去做一些事情，如和金融機構，總包單位談判，協議中還是要約定由賣家負責，但可書面委托買家提供幫助，以免不幸走到訴訟，合議庭判定雙方權利義務。各流程必須可執行，有明確的觸發條件，責任明確。

　　四.轉讓流程

　　1、完成項目初判

　　與業主見面，現場踏勘，了解項目由來、現狀;走訪政府，總包;進行核心商務條件談判。

　　2、簽署意向協議，確定核心條款

　　意向協議不包含違約條款，主要是將雙方的口頭承諾、商務條件以書面予以確認，以便開展下一步工作。

　　3、完成共管(保證金、證照)

　　買方可能提出，盡職調查前需要共管保證金以體現誠意，并在意向協議中約定。

　　可以在買方賬戶兩方共管，幾百萬即可;對等的，項目公司的印鑒，項目的證照也要雙方共管。前者要與銀行簽署監管協議，后者一般在項目公司現場用保險柜。

　　銀行監管最好寫一個不需要對方配合即可解除共管的絕對時間期限(可以寫長一點)或者約定在收到書面函告后X日內配合解除共管否則按共管金額的一定比例支付賠償金。以便銀行執行，給對方一些壓力。

　　4、完成盡職調查，出具報告

　　盡職調查本質上就是將交易信息從不對稱到對稱的過程，分為法律、財務、審計、工程等調查。

　　組織法務、財務、審計、造價、評估等單位，成立小組，進場盡調。小組最好有報建、工程、成本的同事，一些業務上的問題，業務部門比中介更容易發現問題。

　　盡職調查如有重大風險或重大未披露，不實的情況，直接退出。

　　盡職調查包括：

　　【法務盡職調查】

　　□產權是否完整，是否有瑕疵，土地是否質押，建筑物是否抵押，或被司法查封

　　□五證的期限，規劃面積是否延續，統一

　　□是否老項目(即2016年5月1日前拿到施工許可證，增值稅可用簡單計稅法)

　　□土地和房屋是否是同一個主體。兩個主體要分別確權

　　□是否繳納全部土地出讓金，取得土地證

　　□標的資產取得和存續的合法性

　　□是否有文物、拆遷、湖泊、地鐵線路影響施工

　　□是否未配建人防工程

　　□是否預售(包括無證預售)

　　【財務盡職調查和審計】

　　財務情況是否真實，確定調減項，帳是否平，是否存在關聯交易。主要是對合同的清理，建議界定一個原則，對金額在一定額度之上+性質的合同進行清理，形成清單，作為正式協議的附件之一。

　　【項目中期結算】

　　主要根據圖紙來核量，包括全部現場簽證?？梢哉覂杉以靸r事務所來背靠背做。中期結算也可以在正式合同簽約之后開展。

　　一般在建工程現場都在總包單位控制下，對開發商，總包單位就是拿錢走人或者談好復工條件繼續干，對有經驗和施工資源的開發商，相對不難談。

　　總包單位一般關心停工賠償，復工損失，拖欠的工程款如何支付，如果讓原有總包繼續干，支付一定資金后，還可以繼續緩付。談好后，簽一個三方備忘錄，作為主協議的附件之一。

　　應著重審查在建工程是否存在拖欠工程款、法院查封等情況，避免收購后因原施工單位的工程欠款問題導致無法現場接管工程，甚至引發新舊施工單位的流水沖突。

　　這里要注意，被拖欠資金的施工企業有權到法院提請將工程依法拍賣，如果收購方有錢，法院會選擇用成本最小的方式執行，而不是法拍。買家還可以與發包人協商該工程折價。

　　5、簽署正式協議

　　【主要內容】

　　1.雙方當事人情況

　　2.項目概況(包括：坐落地點、項目性質、四至、占地面積;證照情況等);

　　3.轉讓方對在建工程轉讓限制條件的不存在或已解決承諾

　　4.項目轉讓時土地使用權性質，獲得方式及使用期限

　　5.轉讓費用的構成、數額、支付方式和期限;轉讓對價的調減項

　　6.項目用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續協助

　　7.在建工程轉讓交割日期及方式

　　8.雙方的權利義務

　　9.違約責任

　　10.解決爭議的方法

　　11.轉讓當事人約定的其它事項

　　13.附件：合同清單

　　這一步最好請對轉讓在建工程有實操經驗的律師主持草擬。

　　合同簽署后按合同約定支付轉讓款。款項根據項目變更手續進度來，可以支付到保證金賬戶，做一個動作，付一筆。

　　6、轉讓協議國土局備案

　　如果涉及“劃撥”轉“出讓”的，需要提前取得市、縣級人民政府批準，并補繳土地出讓金。

　　轉讓協議提交國土部門備案，由國土部門完成鑒證及備案手續。

　　另外注意，不動產物權制度中有一項重要規則，“房隨地走、地隨房走”?！段餀喾ā返谝话偎氖鶙l規定：建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。

　　故無論在“合資協議”中將“出資構成”描述為土地使用權和在建工程，還是僅僅描述為在建工程估價出資，土地使用權和在建工程的出資一定是一并完成的。亦即以在建工程出資應當首先辦理土地使用權的出資手續，出資人將土地使用權轉移登記至被出資的公司(簡稱合資公司)名下。一旦合資公司取得以合資公司為使用權人的土地使用權證，則公司自動取得了在建工程這一混合之物的所有權，無需再辦理在建工程的轉移登記手續。

　　7、繳納稅費，辦理新國土證

　　增值稅、土增稅、契稅繳納完成后，由國土部門對票據進行核驗，辦理新的國土證。需要提供前面的土地契稅發票。實操中，契稅常常會漏掉，稅務認為自建房屋不需要交契稅;而國土不管建筑，因為還未建成，只過戶土地權證。

　　8、交割日(資料，證照，合同等)

　　9、更換原項目總包單位解除

　　有的公司會選擇繼續選擇原來的總包單位，只需變更施工圖，以及按照本公司的建筑標準施工。如果要更換，需要做中期結算。整個過程需要原業主配合。

　　10、重新報建(五證)，質監安監等施工手續

　　11、換簽購房協議(若有)

　　12、進入正常開發階段，開始回款

　　5??.涉稅簡析

　　在建工程涉稅較為復雜，這里簡單分析如下：

　　在建工程因為項目進度(新項目還是老項目，2016年5月1日前拿到施工許可證為老項目，適用簡易增稅法)、轉讓方式(是否法拍，法拍有可能買家要承擔雙方的稅負且部分無法稅前扣除)、工程進度(是否動工、是否竣工)、收購后是否拆除重建的不同，稅負也各不相同，還涉及前期工程款能否二次加計扣除的問題。

　　測算模板如下(僅供參考)：

　　·《城市房地產管理法》規定的“完成投資總額的25%”如何界定

　　根據《閑置土地處置辦法》(國土資源部令第5號)、《國土資源部關于進一步做好閑置土地處置工作的意見》(國土資發〔2008〕178號)："應投資額"、"已投資額"指土地使用者已經投入用于土地開發建設的資金總額，不包括取得土地使用權的費用和向國家繳納的相關稅費。

　　·實施流程

　　在建工程轉讓主要流程如下，各地政策略有差異：

　　實操中，“已投資額”以第三方機構的財務審計金額為準，形象進度至少要出地面(類似于預售進度)。國土部門除了看第三方數據，還會到現場勘探。

　　·稅源地問題

　　收購方最好與被收購項目注冊地在同一個區，審批會好過一點。

　　·如果更換總包單位注意中期結算和保險責任

　　除按造價主管部門要求做中期結算外，還要按照“誰施工、誰負責”的原則，由撤場施工單位對已完成的分部分項工程應進行質量驗收，并且應出具相應的保修書。

　　被收購方(房地產企業)涉稅分析

　　1.增值稅被收購方按照“銷售不動產”繳納增值稅，若是營改增之前的老項目，可以選擇簡易計稅，按照(收到的全部價款及價外費用÷1.05×5%)計算增值稅銷項稅額;若是營改增之后的新項目，按照一般計稅方法，以(收到的全部價款及價外費用—土地價款)÷1.09×9%計算增值稅銷項稅額。

　　2.土地增值稅被收購方以取得的不含稅收入作為清算收入，在計算可扣除成本時，我們需要注意的是轉讓的在建項目，可以享受20%加計扣除的優惠政策。

　　3.企業所得稅被收購方取得的不含稅收入并入當年度的企業收入總額，扣除成本、費用、稅金，計算應納稅所得額，繳納企業所得稅。

　　收購方(房地產企業)涉稅分析

　　收購方將取得的在建工程繼續進行開發，開發完畢后，進行正常銷售，主要有以下涉稅事項：

　　1.契稅收購方按照雙方簽訂的《收購協議》中的價格(不含稅)，作為契稅的計算依據。

　　2.增值稅收購方銷售自行開發的房地產項目，按照“銷售不動產”繳納增值稅：

　　(1)若是收購的在建工程為老項目，收購方可以要求被收購企業開具5%的增值稅專用發票，在計算增值稅時進行抵扣;

　　(2)若是收購的在建工程為新項目，收購方可以要求被收購企業開具9%的增值稅專用發票，在計算增值稅時進行抵扣。

　　3.土地增值稅收購方將取得的在建工程繼續進行開發，開發完成后進行轉讓。在計算土地增值稅時，是否可以享受加計扣除20%，在實務操作中存在爭議，主要有兩種觀點：

　　(1)可以享受加計扣除20%的優惠政策，例如，山東青島稅務觀點：對整體購買未竣工的房地產項目，進行后續開發建設，完成后再轉讓的允許加計扣除，加計取得未竣工房地產所支付的價款和改良開發未竣工房地產成本兩項之和的20%。

　　(2)不可以享受加計扣除20%的優惠政策，例如，天津稅務觀點：房地產開發企業整體購置未竣工房地產開發項目后，再投資建設后轉讓的，在土增清算時，其整體購置未竣工房地產開發項目的價款作為開發成本扣除，但不得作為房地產開發費用及房地產開發企業加計20%扣除的基數。

　　筆者觀點：被收購方是否加計扣除與收購方無關，且被收購方已經按照規定繳納土地增值稅，因此收購方就應當確認成本，可以加計扣除。在實務操作中，建議大家當地稅務機關有明確規定的，以稅務機關規定為準;若無明確規定的，與稅務機關溝通，爭取加計扣除。

　　4.企業所得稅收購方以轉讓商品房不含稅收入并入當年度的企業收入總額，扣除成本、費用、稅金等，計算應納稅所得額，計算企業所得稅。其中關于收購在建工程發生的支出，以雙方簽訂的收購協議、增值稅專用發票、支付憑據等作為依據，在企業所得稅前扣除。
 

　　2008年11月的解讀——

在產品用于在建工程的稅務處理分析

　　某造紙廠自行備有發電設備，一直購進大量原煤用于自行發電，產生的電力用于造紙生產過程。今年4月份，該企業將一部分電力用于在建工程，那么該企業用于在建工程的這部分電力應作進項稅額轉出還是視同銷售，這在稅企之間發生了分歧。

　　造紙廠認為，電力不是該企業最終的銷售產品，將電力用于在建工程不屬于視同銷售范疇，只能作進項稅額轉出處理。而主管稅務機關則認為，電力也是屬于貨物的范疇，造紙廠生產的電力屬于自產的貨物，將電力用于在建工程系用于非應稅項目，因此應作視同銷售處理。

　　筆者支持造紙廠的意見。

　　《中華人民共和國增值稅暫行條例》第十條規定，用于非應稅項目的購進貨物或者應稅勞務的進項稅額不得從銷項稅額中抵扣。

　　用于非應稅項目的購進貨物或者應稅勞務的進項稅額不得從銷項稅額中抵扣的規定包括兩個要件：一是要求為外購的貨物或者應稅勞務，自產或委托加工的貨物排除在外，二是要求用于非應稅項目。

　　從表面上看，造紙廠用購進的原煤所發的電力屬于自產貨物，將發的電力用于在建工程作進項稅額轉出不滿足《中華人民共和國增值稅暫行條例》第十條的規定，造紙廠的主張顯得底氣不足，無法有效說服其主管稅務機關。

　　《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》第四條又規定，將自產或委托加工的貨物用于非應稅項目應視同銷售貨物。

　　將自產或委托加工的貨物用于非應稅項目視同銷售貨物規定包括兩個要件：一是貨物系自產或者委托加工而成，純外購的貨物排除在外;二是將上述貨物用于非應稅項目。

　　因此，主管稅務機關的處理意見似乎無懈可擊，完全是在嚴格執法。

　　《中華人民共和國增值稅暫行條例》第十條和《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》第四條設計的是一種理想狀況：貨物僅有外購、自產和委托加工三種情形，而沒有將自產貨物和委托加工的貨物作進一步的詮釋。這樣，在實踐中就不可避免的帶來了與本例相類似的處理爭議：即在產品(包括自產和委托加工所產生)用于非應稅項目應作進項稅額轉出還是應視同銷售?

　　《中華人民共和國增值稅暫行條例》第十條規定：非正常損失的在產品、產成品所耗用的購進貨物或者應稅勞務的進項稅額不得從銷項稅額中抵扣。

　　筆者認為，可以借鑒《中華人民共和國增值稅暫行條例》第十條規定，將用于在建工程的在產品、產成品所耗用的購進貨物或者應稅勞務的進項稅額不得從銷項稅額中抵扣。其理由如下：

　　一是從《中華人民共和國增值稅暫行條例》和《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》的相關規定看，在產品、產成品發生非正常損失和在產品、產成品用于在建工程在稅理上有相通之處，二者在稅務上作同一處理未嘗不可;

　　二是《中華人民共和國增值稅暫行條例》和《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》未將增值稅中的核心概念“貨物”作進一步的詮釋，沒能將外購的存貨與在產品、產成品、商品作有效區分，這本屬立法中的不完備之處，但不能因此而簡單按視同銷售進行處理從而加重納稅人的稅收負擔;

　　三是造紙廠自產的生產用電力，既無對外銷售的意愿，也無對外銷售的記錄，將在建工程用電按視同銷售處理也違背了社會的一般邏輯。