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編者按：2018年12月4日，最高人民法院發布了六件保護民營企業典型案例，其中張某虛開案在刑法實務界引發重大討論。2019年1月17日，最高人民檢察院首次對外發布了涉民營企業司法保護典型案例，其中兩起是屬于民營企業虛開發票刑事案件，是最高檢貫徹執行習近平總書記關于保護民營企業講話精神的重要體現。這不僅反映了虛開案件仍然在經濟犯罪案件中數量占多，而且也多為疑難復雜案件，對民營企業持續生產經營具有極大負面影響。兩高所發案例的區別是，最高院指導案例旨在解決目的犯、結果犯等虛開犯罪構成要件的爭議問題，最高檢典型案例旨在強調司法過程中刑法效果與社會效果的有機統一。
最高人民檢察院涉民營企業司法保護典型案例一
吳某、黃某、廖某虛開增值稅專用發票案
——依法及時變更強制措施，幫助民營企業恢復生產經營
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被告人吳某系廣州市A機械設備有限公司（以下簡稱“A公司”）法定代表人，被告人黃某、廖某系A公司股東，三人另系B機械設備有限公司（以下簡稱“B公司”）實際控制人。因涉嫌虛開增值稅專用發票罪，三人在偵查階段均被采取逮捕措施。
2011年至2016年期間，被告人吳某伙同黃某、廖某經過密謀，在沒有貨物實際交易的情況下，由吳某聯系并指使張某等人（均另案處理），為A公司虛開廣州C貿易有限公司等17家公司的增值稅專用發票用于抵扣稅款，獲取的不當利益用于A公司的日常運營以及被告人吳某、黃某、廖某三個股東的利潤分配。經鑒定，A公司接受上述17家公司虛開的增值稅專用發票271張，金額人民幣1977萬余元，稅額人民幣336萬余元，價稅合計人民幣2314萬余元。案發后，吳某作為A公司負責人自動投案，如實交代犯罪事實，黃某、廖某到案后如實交代自己知道的犯罪事實。
廣州市公安局越秀區分局于2017年12月18日將黃某、廖某，于2018年1月10日將吳某，均以涉嫌虛開增值稅專用發票罪移送廣州市越秀區人民檢察院審查起訴。
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在審查起訴階段，廣州市越秀區人民檢察院收到B公司員工的申請書，申請對吳某等三人取保候審，以利于維持公司正常經營。收到申請后，經對案件事實進行細致審查，并向該公司多名員工核實，查明B公司確實存在因負責人被羈押企業失治失控的狀況，為讓企業恢復正常經營，穩定員工情緒，經綜合評估，廣州市越秀區檢察院決定對已經逮捕的兩名從犯黃某、廖某變更為取保候審。在取保候審之后，越秀區檢察院通過對黃某、廖某進行法制教育，一方面敦促其繼續開展工作，維護公司的正常經營，另一方面，敦促其多方面籌集資金補繳稅款，以挽回國家的經濟損失。最終，黃某、廖某向稅務機關全額補繳了稅款。經到B公司實地考察，該企業恢復了正常經營，員工普遍反映良好。
2018年6月14日，廣州市越秀區人民檢察院以虛開增值稅專用發票罪向越秀區人民法院依法提起公訴，鑒于吳某、黃某、廖某三人有自首、坦白、案發后積極補繳稅款、認罪認罰等情節，提出了從寬處理的量刑建議。
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第一，對涉嫌犯罪的民營企業經營者，應當依法準確適用強制措施。批準或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性質、情節、后果、認罪態度等情況，作綜合考慮；對于涉嫌經濟犯罪的民營企業經營者，認罪認罰、真誠悔過、積極退贓退賠、挽回損失，取保候審不致影響訴訟正常進行的，一般不采取逮捕措施；對已經批準逮捕的，應當依法履行羈押必要性審查職責，對有固定職業、住所，不需要繼續羈押的，應當及時建議公安機關予以釋放或者變更強制措施；對確有羈押必要的，要考慮維持企業生產經營需要，在生產經營決策等方面提供必要的便利和支持。
第二，辦理涉民營企業案件要全面綜合考慮辦案效果，既要保證依法懲治犯罪，盡可能地挽回國家損失，又要積極采取措施，幫助企業恢復生產經營，做到法律效果和社會效果的有機統一。
最高人民檢察院涉民營企業司法保護典型案例二
江蘇A建設有限公司等七家公司及其經營者虛開發票案
——對處于從屬地位、被動實施共同犯罪的民營企業，依法從寬處理
（一）基本案情
涉案單位江蘇A建設有限公司（以下簡稱“A公司”）等7家公司均為民營企業，經營建筑工程相關業務。許某等7人分別是以上7家公司負責人，分別于2018年4月25日至5月2日被取保候審。
2011年至2015年，陳某在經營昆山B置地有限公司、昆山C房地產開發有限公司、昆山市D房產開發有限公司（陳某及以上3家公司另案處理）期間，在開發“某花園”等房地產項目過程中，為虛增建筑成本，偷逃土地增值稅、企業所得稅，在無真實經營業務的情況下，以支付6-11%開票費的方式，要求A公司等7家工程承攬企業為其虛開建筑業統一發票、增值稅普通發票，虛開金額共計3億余元。應陳某要求，為順利完成房地產工程建設、方便結算工程款，A公司等7家企業先后在承建“某花園”等房地產工程過程中為陳某虛開發票，使用陳某支付的開票費繳納全部稅款及支付相關費用。許某等7人在公安機關立案前投案自首，主動上繳違法所得、繳納罰款。
江蘇省蘇州市公安局直屬分局2018年4月20日以涉嫌虛開發票罪對A公司等7家涉案公司立案偵查，5月23日分別向昆山市人民檢察院移送審查起訴。
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昆山市人民檢察院經審查認為，A公司等7家公司及許某等7人實施了刑法第二百零五條之一規定的虛開發票行為，具有自首、坦白等法定從輕或減輕處罰情節，沒有在虛開發票過程中偷逃稅款，案發后均積極上繳違法所得、繳納罰款，在犯罪中處于從屬地位，系陳某利用項目發包、資金結算形成的優勢地位要求其實施共同犯罪，具有被動性。依據刑事訴訟法第一百七十七條第二款規定，昆山市人民檢察院于2018年12月19日對A公司等7家公司及許某等7人作出不起訴決定。同時，對陳某及其經營的3家公司以虛開發票罪依法提起公訴。
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第一，對于在經濟犯罪活動中處于不同地位的民營企業經營者，要依法區別對待，充分考慮企業在上下游經營活動中的地位。對在共同犯罪中處于從屬地位，主觀惡性不大，自首、坦白，積極退贓退賠、認罪認罰的，應當依法從寬處理，促進民營企業恢復正常生產經營活動，維護企業員工就業和正常生活。對于在共同犯罪中，主觀惡性較大、情節嚴重、采取非法手段牟取非法利益的主犯，應當依法追究刑事責任。
第二，檢察機關辦理涉民營企業經濟犯罪案件，要注意保護和促進市場經濟秩序良性發展。對于偷逃稅款、虛開發票等嚴重破壞合法、健康的市場經濟秩序，破壞公開、公平、公正的市場競爭秩序的犯罪行為，應當依法追究刑事責任，維護合法經營、公平競爭的市場環境。
華稅點評
?。ㄒ唬┰诿駹I企業虛開案件中應當以取保候審為原則，以逮捕為例外
由于刑法第二百零五條規定的虛開增值稅專用發票罪量刑檔位畸高，且雖然量刑標準經過最新調整，但仍然存在量刑門檻過低的問題。與刑法第二百零五條逃稅罪相比，行為人逃避稅款上千萬元甚至上億元，最高法定刑不過七年，但如果行為人虛開稅款金額超過250萬元的，則其最低法定刑為十年。此外，由于以票控稅的思維根深蒂固，國家對發票的保護和關注甚至超過了對發票背后的稅款的保護，長久以來在我國司法系統內形成了對虛開類案件重發票、輕損失、重行為、輕結果的辦案模式，司法機關一旦看到上千萬元的虛開發票價稅合計金額便認為是重大案件，通常會一直將涉案人員羈押至判決生效，不會主動對涉案人員采取取保候審措施。
在筆者代理的諸多虛開類案件中，仍然有不少案件的司法機關傾向于對企業一網打盡的做法，尤其是在對待民營企業時通常會對企業的全部經營者以及管理層人員實施逮捕羈押，更有甚者會以“認罪認罰”“繳納巨額違法所得”“查封扣押個人財產”等方式作為交換取保候審的條件。這不僅對民營企業的持續健康生產經營是災難性打擊，所衍生出來的社會問題更是難以預計，而且還突破了司法公正的底線。筆者認為，最高檢最新公布的吳某三人虛開增值稅專用發票罪案目的就是要求司法機關從根本上扭轉對虛開案件的上述固有認知和辦案習慣。
虛開增值稅專用發票犯罪是法定犯不是自然犯，其社會危害性主要指向國家稅款而非普通百姓，人民群眾對虛開案件的犯罪感知度不高，政府也不會因為某一起虛開騙稅案件而陷入財政困難或停擺。對于不是專門以從事犯罪活動設立的公司，且公司一貫遵守法律依規經營的，對企業主要負責人因犯罪采取羈押措施會致使企業正常生產經營無法開展的，司法機關應當積極幫助企業恢復正常的生產經營，并考慮企業經營者認罪悔過、積極挽回稅款損失的表現，依法變更強制措施或直接適用取保候審。
?。ǘ┰诿駹I企業虛開案件中要注重區分主從犯和各自作用，強化輕罪從無
在筆者代理虛開犯罪案件的經驗中，對于共同犯罪的案件，司法機關通常很少會對共同犯罪人區分主犯和從犯，而是都認定為主犯進行定罪量刑，尤其是對于開票方和受票方，更是極少會區分主從犯。但是，在最高檢公布的江蘇七公司虛開發票案件中，司法機關認定開具發票的七家公司單純從其虛開行為來看不會造成稅款損失、造成稅款損失的主導方是用票單位，非法利益絕大多數歸屬于用票單位所有，因此七家開票方是屬于從屬地位、被動身份和幫助作用，且七家公司經營者均能夠及時上繳非法所得和自首坦白，盡管合計開票金額有3億多元，但仍然最終認定七家公司經營主的犯罪系輕罪，最終以輕罪不起訴的方式結案。
該典型案例對司法實踐中的重要指導意義是司法機關應當對虛開類案件中的各行為人的非法利益的分配、主導與被動參與的關系、對稅款損失起至關重要作用的環節等事實問題作出準確全面的查明，并且將輕罪從無、輕罪從輕的司法利益歸屬給犯罪嫌疑人。例如，在筆者近年來代理的多起石化企業變票虛開案件中，有些司法機關仍然只追究過票方和變票方的刑事責任，對于用票方仍然采取置之不理的態度，更遑論正確查明非法利益分配、行為主導與被動參與等關系的事實，不僅將直接導致對案件定性的錯誤認識，而且也對刑事責任的分配產生嚴重不公，甚至會讓真正造成國家稅款損失的人逃避法律的追責。
小結：個別地方的司法機關在辦理虛開類刑事案件的過程中仍存在恣意擴大犯罪圈、不顧企業正常經營實施羈押、不分企業個人財產實施查封扣押凍結等情況，以及囿于對稅收原理、虛開犯罪和刑法分則的理解、適用不到位，難以在共同犯罪中正確區分和劃清主從犯關系，因此筆者建議刑事案件當事人應當積極訴諸專業稅務律師的辯護支持，律師在代理此類案件時也要以兩高發布典型案例為契機，收集和提交相關證據材料，積極為被告人申請取保、解除查封扣押凍結，敢于打無罪辯護，為被告人爭取更多合法權益。 |
