最近有一篇名曰《最高法研究室：“如實代開”發票不屬于虛開》的文章，傳播范圍非常廣，為了防止企業被文章標題誤導，本公眾號不得不予以澄清。否則，讀者朋友如果如果真信了標題，真去讓人如實代開，可能會面臨巨大的風險。

? ? ?盡管不少大咖一再的強調：不以騙取稅款為目的虛開不作為犯罪處理。但是無可否認的是，司法實踐中很多時候并不會認同這個觀點，因為這個觀點太容易被歸謬了：

1.在實務中為他人虛開、介紹他人虛開、中間鏈條的虛開、為他人代開發票，基本上均不可能有騙取稅款的目的，因為：這些虛開的行為人的目的不是騙取稅款而是賺取開票費或開票費差價。

2.由于增值稅系一個環環征稅、環環抵扣的稅種，是否造成了國家增值稅稅款被騙，除非能夠同時查到票源地和稅款受益方虛開，實際上很難判斷國家增值稅稅款是否判斷，因為：受票方因為虛開多抵扣了多少稅款，開票方通常會因為虛開多增加多少應納稅額；除非開票方存在票貨分離（或票購剝離）、增值稅稅收優惠、走逃行為時，否則虛開不會導致國家增值稅稅款損失。

當然，國家增值稅稅款是否處于可能流失的危險狀態能否基于刑法和稅法準確判斷，并且能否精確的計算；而正是這種危險狀態，將票源地的虛開對稅款的不良影響逐環節向下游傳遞，最終可能導致國家增值稅稅款損失。

回到正題，如實代開是否屬于虛開呢？

我們認為，如實代開也是虛開，至于是否需要予以刑事處罰，根據具體情況而論：

一、如實代開屬于虛開；

1.《發票管理辦法》第三十七條：

違反本辦法第二十二條第二款的規定虛開發票的，由稅務機關沒收違法所得；虛開金額在1萬元以下的，可以并處5萬元以下的罰款；虛開金額超過1萬元的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
　　非法代開發票的，依照前款規定處罰。

這里已經非常明確了，非法代開發票的，依照前款規定處罰。那我們看看第二十二第二款如何規定的呢？

2.《發票管理辦法》第二十條第二款：

????　　任何單位和個人不得有下列虛開發票行為：
　?。ㄒ唬樗恕樽约洪_具與實際經營業務情況不符的發票；
　　（二）讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；
　　（三）介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。

?????其實從法律條文本身來分析，非法代開不必規定，因為：如實代開的情況下，開票方和受票方均無就發票記載的交易事項在開票方和受票方之間設立對應的權利義務的真實意思，很明顯，開票方和受票方之間不存在真實的交易且無法律、行政法規、規章或部門規范性文件的明文授權。

二、如果如實代開不是虛開，則所有的虛開均可以通過如實代開來完成：

這個很好理解，我們簡單舉例即可：

1.為他人虛開，可以通過為真實交易的銷售方代開來完成；

2.讓他人為自己虛開，可以通過讓他人為自己如實代開來完成；

3.為自己虛開，可以通過讓他人為自己如實代開來完成（為自己虛開，在目前的金稅工程下，主要是指為他人為自己虛開農產品收購發票，進而獲取進項）。

4.介紹他人虛開，通過介紹他人代開來完成。

當然，上述如何具體操作筆者就不做介紹了，以免別有用心的人誤入歧途，不過這些東西我不說票販子也懂，票販子這個方面的水平絕不是蓋的。

三、如實代開是否入刑，應當分情況具體處理：

????虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款的保護的是雙重客體或雙重法益，即國家的發票管理秩序和國家整體的增值稅稅款不被損失。

1.為他人如實代開，足額繳納稅款且案發之時不存在無力繳納的增值稅欠稅的，我們認為司法機關不宜將其作為犯罪處理，因為行為人的行為不可能導致國家增值稅稅款流失的危險狀態，連危險狀態都不可能有，更別說稅款是否流失。

2.為他人如實代開，開票項下存在增值稅稅收優惠政策，如：即征即退（或類似即征即退的其他性質的優惠）、免稅而可以開具專用發票等情況的，按照存在優惠政策相對沒有優惠政策而少繳納的增值稅稅款（按認識范圍范圍內的實際金額認定）直接確認虛開導致的國家稅款被騙金額。

3.讓他人為自己如實代開，如果行為人對公以稅款名義支付給開票方的金額大于等于代開發票上的金額，且有合理的理由相信開票方會足額繳納代開的發票上的稅款的，不宜作為犯罪處理；如果行為人督促開票方將對公支付給開票方的款項足額繳納給稅務機關的，不宜作為犯罪處理。

以上的讓他人為自己如實代開的兩種情況之所以不宜作為犯罪處理，是因為：這種虛開不可能導致國家增值稅處于可能流失的危險狀態，更別談造成稅款損失。

4.讓他人為自己如實代開，如果行為人對公以稅款名義小于代開發票上票面的稅額的，差額部分直接計入虛開稅額；如果行為人督促開票方將對公支付給開票方的款項小于代開發票上票面的稅額的，差額部分直接計入虛開稅額。

因為，對于差額部分，開票方是否會足額繳納稅款，完全不在行為人的可控、可知范圍之內。

以上只是簡單列舉（實際上的代開情況實務中還有很多其他情況），是否需要入刑，應當看：行為人是否明知自己的虛開行為會導致國家增值稅稅款處于可能流失的危險狀態或直接導致國家稅款損失。

四、別說代開存在巨大的風險，即使是掛靠的開票也風險巨大；

我們看一個案例，這個是徐匯區人民法院判決的一個案例，我們看看其說理部分（筆者不對其說理部分予以評價，只是想提醒讀者朋友風險）：

經查，根據被告人范某某的供述、證人李某某等人的證言以及相關的聯運合同、車輛合作事宜、運費收條等證據，可證實被告人范某某經事先與李某某等人以及個體駕駛員商議，被告單位以低于市場的價格委托個體駕駛員承擔運輸業務，并為個體駕駛員支付運費的3%作為“掛靠”的管理費，并有證據證實該管理費實際由中間聯系人收取，并沒有支付給所謂“掛靠”的吉安華洋船務運輸有限公司等單位即開票單位，且支付的管理費不足以支付開票單位應當繳納的稅款，開票單位與個體駕駛員之間有“掛靠”之名，無“掛靠”之實，其實質是開票單位利用個體駕駛員“掛靠”的形式，掩蓋其非法開具發票偷逃稅款牟取非法利益的違法行為。因此，被告單位與個體駕駛員間雖存在真實的運輸業務，但與開票單位之間并沒有真實的業務關系，被告單位明知給付個體駕駛員的運費低于市場價格，在沒有支付稅款的對價、無法獲取個體駕駛員開具發票的情況下，通過上述名為“掛靠”實為虛開發票的單位開具抵扣稅款發票，其行為符合讓他人為自己虛開抵扣稅款發票的客觀表現。被告人的辯解及辯護人的相關辯護意見，本院不予采納。

讀者朋友閱讀法研【2015】58號的時候，一定要細心，不能望文生義；另外，盡管不少專家一再的論證：不宜騙取稅款未目的虛開不作為犯罪處理，實務中法官真敢這樣出罪的極其少見，除非虛開行為本身不可能國家增值稅稅款損失。因為：沒有騙取稅款的目的并不代表行為不會導致稅款損失，有騙取稅款的目的也未必會導致國家稅款損失。最后說一句：

明知自己的虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票行為可能導致國家增值稅稅款損失（含明知會讓國家增值稅稅款處于可能流失的危險狀態或直接導致國家增值稅稅款被騙），而依舊實施虛開行為的，進入刑法評價范圍。