從一則案例看上市公司并購中“對賭協議”潛藏
來源：華稅 作者：華稅 人氣： 發布時間：2022-08-10
摘要：2014年11月，中國證監會新制定頒布的《上市公司重大資產重組管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第109號）繼續要求采用未來收益預期方法對擬購買資產進行定價的上市公司必須與...
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2014年11月，中國證監會新制定頒布的《上市公司重大資產重組管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第109號）繼續要求采用未來收益預期方法對擬購買資產進行定價的上市公司必須與交易對方簽署補償協議。但是，由于我國企業所得稅法并沒有針對“對賭協議”的交易安排作出明確的稅務處理規定，而“對賭協議”往往隱含著巨大的稅務風險和稅務成本。本文結合一則案例與讀者分享上市公司重組中“對賭協議”的稅務風險及應對。
對賭協議（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），又稱估值調整協議，是股權投資中常用的一種價值調整機制與合同安排。“對賭協議”并不是簡單的賭博合同，而是近幾年來在我國資本市場上新興的一類以“估值調整機制”為基礎的融資方式，其核心條款是對于目標公司是否可以實現某種業績或目標，做出正反兩種或然性的約定。
“對賭”非“賭”，其實質是投融資雙方對股權投資價值的或然性安排，是一種投資保障工具、價格發現工具和管理層激勵工具。即當目標達成時，投資方將繼續持有股份，融資方分得投資帶來的高額回報；相反假如目標沒有實現，則融資方需溢價回購投資方股權作為對投資者的補償。對賭協議的產生一方面為投資方的投資安全提供了保護傘，另一方面則對于目標公司的經營者起到了充分的激勵作用。
一、案例分析：
2014年8月，焦作萬方與西藏吉奧高投資控股有限公司（以下簡稱“西藏吉奧高”）簽署《股權轉讓協議》，以17億元的對價受讓拉薩經濟技術開發區萬吉能源科技有限公司（以下簡稱“萬吉能源”）100%的股權。按照協議，西藏吉奧高承諾萬吉能源2014年至2017年度實現凈利潤和經營活動產生的現金凈額分別不低于3000萬、3.5億、5億和8.2億元。另外，西藏吉奧高按照協議要求有權質押所持有的部分焦作萬方股份，以籌集資金專項用于繳納因出售萬吉能源資產所產生的企業所得稅納稅義務，西藏吉奧高質押股票的比例最高不得超過其所持股票總額的25%。該交易于2014年9月完成了股權轉讓工商登記變更手續，根據《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函〔2010〕79號），“企業轉讓股權收入，應于轉讓協議生效、且完成股權變更手續時，確認收入的實現”，因此該交易的企業所得稅納稅義務發生時間在2014年度，相應的企業所得稅應該在2015年5月31日前繳納。
本次股權轉讓后，國際油價大幅下跌，萬吉能源生產經營深受影響，2014年萬吉能源實現凈利潤3056.73萬元，尚高于3000萬元的業績承諾，2015年上半年則直接虧損47.61萬元，與3.5億元的業績承諾可謂霄壤之別。西藏吉奧高承諾的利潤額已經確定無法實現。根據協議，焦作萬方有權以1元的價格回購西藏吉奧高所持有的股票并注銷或西藏吉奧高應以其所持有的焦作萬方股份對焦作萬方進行補償。此時，西藏吉奧高已經繳納了的企業所得稅是否會退還？如何處理是個難題。
二、華稅分析：
上述案例即是由“對賭協議”引發的稅務處理問題。在對賭協議中可能會涉及到現金支付或股權支付。當履行對賭協議時，需要考慮的稅收問題可能有：一、收到股權或現金的一方是否需要納稅？二、納稅義務發生時間如何確定？尤其是期權。三、支付股權或現金的一方稅前能否扣除？
除2014年海南省出臺過類似的地方性規定外，國家層面關于對賭協議的稅收政策目前依舊空白。《海南省地方稅務局關于對賭協議利潤補償企業所得稅相關問題的復函》（瓊地稅函〔2014〕198號）在對海南航空股份有限公司的批復中明確：“依據《中華人民共和國企業所得稅法》及《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》關于投資資產的相關規定，你公司在該對賭協議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調整，即收到利潤補償當年調整相應長期股權投資的初始投資成本。”此文下發后引起廣泛討論。目前上市公司關于業績補償的案例很多，各地政策執行的尺度不一，相應的國家層面的稅收政策仍需跟進。
在簽署對賭協議時，一個巨大的稅務風險是對于對賭協議涉及的“收益”在目前稅法環境下可能被當即增收企業所得稅、個人所得稅，但是按照會計確認原理和稅法公平公正原則，以及國外的立法，是不合理的，比如：按照《會計準則》，銷售商品收入同時滿足下列條件的，才能予以確認：（1）企業已將商品所有權上的主要風險和報酬轉移給購貨方；（2）企業既沒有保留通常與所有權相聯系的繼續管理權，也沒有對已售出的商品實施有效控制；（3）收入的金額能夠可靠地計量；（4）相關的經濟利益很可能流入企業；（5）相關的已發生或將發生的成本能夠可靠地計量。依據《關于確認企業所得稅收入若干問題的通知》（國稅函〔2008〕875號）的規定，“除企業所得稅法及實施條例另有規定外，企業銷售收入的確認，必須遵循權責發生制原則和實質重于形式原則”。比如，企業銷售商品同時滿足下列條件的，應確認收入的實現：（1）商品銷售合同已經簽訂，企業已將商品所有權相關的主要風險和報酬轉移給購貨方；（2）企業對已售出的商品既沒有保留通常與所有權相聯系的繼續管理權，也沒有實施有效控制；（3）收入的金額能夠可靠地計量；（4）已發生或將發生的銷售方的成本能夠可靠地核算。
小結：
交易雙方在簽署對賭協議時，應充分考慮到上述因素，對于因對賭協議尚未“可靠”計量的收入，應統籌規劃合同、財務和稅務事項，不宜作為當期收入進行納稅申報。 |
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