在上一篇文章《質疑“前置法定性刑事法定量”的觀點》(載《法治日報》2021年4月14日9版)中，我認為，處理刑民交叉、行刑銜接案件需要關注前置法，但這不等于前置法對于犯罪認定有根本性、實質性制約。罪刑法定，當然意味著犯罪、刑罰均只能由刑法來決定，而不是由前置的民商法、行政法所決定。如果認為前置法負責定性，刑事法只作定量判斷，就勢必會降低刑法上違法性判斷的價值，不當擴大處罰范圍。這一點，在虛開增值稅專用發票罪的適用時表現得特別充分。

　　根據刑法第二百零五條的規定，違反稅收管理法規，虛開增值稅專用發票的，構成犯罪。據此，司法機關在過去的很長時期內傾向于認為，只要開票人在本人沒有貨物銷售或沒有提供應稅勞務的情況下開具了增值稅專用發票，或者單筆發票與交易關系無法對應的，就構成犯罪，從而將違反稅收法規的虛開行為和犯罪行為畫等號。這明顯是將前置法的違法性和刑事違法性混同。

　　最高人民法院《關于虛開增值稅專用發票定罪量刑標準有關問題的通知》(2018年8月22日)規定，虛開的稅款數額在五萬元以上的，以虛開增值稅專用發票罪處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;虛開的稅款數額在五十萬元以上的，認定為本罪數額較大;虛開的稅款數額在二百五十萬元以上的，認定為數額巨大。這一規定將定罪量刑的標準與虛開數額直接掛鉤，似乎也僅根據前置法的違法性認定犯罪。

　　但是，僅考慮虛開行為違反發票管理制度這一側面，對于虛開增值稅專用發票達到一定數量的行為定罪，并不符合刑法判斷的獨立性原理，實務上也存在“判不下去”的疑慮。為此，在最高人民法院、最高人民檢察院的一系列司法解釋或批復中，對于本罪的認定不再遵循“前置法定性、刑事法定量”的觀點。

　　例如，2002年4月16日最高法《關于湖北汽車商場虛開增值稅專用發票一案的批復》(刑他字〔2001〕36號)認為，被告人雖然實施了虛開增值稅專用發票的行為，但客觀上亦未實際造成國家稅收損失的，其行為不符合刑法規定的虛開增值稅專用發票罪的犯罪構成，不構成犯罪。

　　又如，2008年10月17日最高法刑事審判第二庭《對〈關于征求對國稅函〔2002〕893號文件適用暨××公司案定性問題意見的函〉的復函》(〔2008〕刑二函字第92號)指出，實際從事廢舊物資經營的單位只要確有同等數量的貨物銷售，即使開具的增值稅專用發票與物資收購難以對應，也不宜定性為虛開行為。

　　再如，2015年6月11日最高法研究室《關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質的復函》(法研〔2015〕58號)規定，開票名義人與實際交易人不一致的，只要行為人進行了實際的經營活動，客觀上未造成國家增值稅款損失的，就不宜認定為虛開增值稅專用發票罪。

　　還比如，最高人民檢察院《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》(2020年7月22日)中強調：“對于有實際生產經營活動的企業為虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不以虛開增值稅專用發票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務機關給予行政處罰。”

　　因此，在本罪的認定中，是否存在實際的商品買賣和貨物流轉、行為人是否騙取、抵扣稅款對于犯罪成立與否具有極為重要的意義。本罪要處罰的是并無實際商品買賣和貨物流轉，虛開增值稅專用發票直接用于騙取國家稅收的情形。構成本罪不僅要求存在形式上的虛開增值稅專用發票行為，還要求其行為客觀上產生騙取國家稅收的結果(危險)。

　　如此一來，對于存在實際貨物購銷或流轉，但開具發票的主體或者流程違反行政法律、法規的規定以及虛開增值稅專用發票后并不進行抵扣，未使國家稅收遭受損失的，不宜以本罪論處，可以由稅務機關作出行政處罰。

　　為防止打擊擴大化、避免錯案，就虛開增值稅專用發票罪的認定而言，實踐中值得特別關注的裁判規則主要有：

　　第一，對于有實際生產經營活動的企業基于虛增業績、上市、融資、貸款、把賬目“做平”等并非騙稅的考慮，虛開增值稅專用發票且未進行抵扣，沒有造成稅款損失的，不以本罪論處，可以由稅務機關給予行政處罰。

　　第二，行為人以其他單位(如被掛靠單位)名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構成本罪。

　　第三，認定本罪，需要考慮某些行業的特殊性。例如，廢舊物資收購行業、煤炭銷售行業的交易行為和開具增值稅專用發票行為不能完全對應，但經營單位在開具增值稅專用發票時確實收取了同等金額的貨款，并確有大致同等數量的貨物銷售的，其開具增值稅專用發票的行為不構成本罪。

　　第四，作為第三方的開票者為交易雙方代開發票的，只要交易關系真實，對開票者也不應以本罪追究刑事責任。

　　總而言之，所謂的“前置法定性、刑事法定量”的觀點不是什么新的主張，實際上就是國外關于違法性僅在前置法和刑法之間存在數量上的不同的“量的差異說”的翻版。然而，刑事違法不僅和前置法在量上不同，在質上也可能有差異。僅站在前置法定性的角度對虛開增值稅專用發票犯罪進行形式解釋，主張按照稅收管理的邏輯定向，再從刑法上根據所開具的發票份數定量的觀點存在明顯疑問。實務上必須根據行為是否造成國家稅收損失或危險為標準，對本罪構成要件進行目的性限縮。在這里，重要的不是前置法對行為如何定性，而是刑法上如何相對獨立地進行違法性判斷。

　　作者：清華大學法學院教授周光權“刑民關系與犯罪認定”之二詳見《法治日報》2021年4月14日9版