華稅短評：虛開增值稅專用發票罪是刑罰最重的涉稅犯罪之一，如果只要虛開增值稅專用發票就構成該罪進而處以重刑，將違反罪刑相適應原則。

　　根據法研〔2015〕58號文的規定，虛開增值稅專用發票罪的構成要滿足具有騙抵稅款故意、造成國家稅款損失、具有極高社會危害性這三個要件。而最高人民法院發布的張某強虛開案也確認，只有主觀上具有騙抵稅款故意，客觀上造成國家稅款損失的，才能夠以虛開罪定罪。2020年7月22日，最高人民檢察院制定了《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》，指出對于有實際生產經營活動的企業為虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不以虛開增值稅專用發票罪定性處理。

　　在本案中，一審法院僅從業務真實性角度考察，認定被告人構成虛開罪，而二審法院則貫徹了前述虛開罪的認定思路，最終以無證據證明被告人具有騙抵稅款故意并造成稅款損失結果撤銷了一審判決。同時，二審判決還表明，在部分業務真實，無法區分哪些發票是沒有真實業務而虛開的情況下，對于全案并不能以虛開增值稅專用發票罪定罪處罰。

湖南省懷化市中級人民法院刑事判決書

(2019)湘12刑終476號

　　原公訴機關湖南省新晃侗族自治縣人民檢察院。

　　上訴人(原審被告人)張明輝，男，1974年2月21日出生，漢族，湖南省長沙市開福區人，大學本科文化，戶籍地湖南省長沙市開福區。住湖南省長沙市開福區。因涉嫌犯虛開增值稅專用發票罪、虛開發票罪、偽造事業單位印章罪于2018年9月2日被新晃侗族自治縣監察委員會留置，同年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2020年2月1日，經本院決定被取保候審。

　　辯護人田健夫，湖南龍冠律師事務所律師。

　　辯護人譚文健，湖南龍冠律師事務所律師。

　　湖南省高級人民法院以(2019)湘刑轄32號指定管轄決定書，將張明輝涉嫌虛開增值稅專用發票、虛開發票、偽造事業單位印章罪一案指定湖南省新晃侗族自治縣人民法院審判。湖南省新晃侗族自治縣人民法院審理湖南省新晃侗族自治縣人民檢察院指控原審被告人張明輝犯虛開增值稅專用發票罪、虛開發票罪、偽造事業單位印章罪一案，于2019年10月15日作出(2019)湘1227刑初99號刑事判決。原審被告人張明輝不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。湖南省懷化市人民檢察院指派檢察員唐莉芬、檢察官助理張鈞出庭履行職務，上訴人張明輝及其辯護人田健夫、譚文健到庭參加訴訟?，F已審理終結。

　　湖南省新晃侗族自治縣人民法院判決認定：

　　(一)虛開增值稅專用發票罪、虛開發票罪。被告人張明輝共計虛開增值稅專用發票稅款數額人民幣356242.81元，虛開普通發票金額人民幣4964160元。

　　(二)偽造事業單位印章罪。2017年的一天，被告人張明輝為了評定職稱需要，在長沙市四方坪“金帆小區”德雅路附近找他人私刻了湖南經濟電視臺印章。之后，張明輝使用該印章偽造任命文件用于個人職稱晉升。張明輝在因涉嫌行賄罪被新晃侗族自治縣監察委員會調查期間，主動供述自己涉嫌虛開增值稅專用發票、虛開發票以及偽造事業單位印章的犯罪事實。

　　該院認為，被告人張明輝在沒有實際業務來往的情況下，為他人開具增值稅專用發票，虛開的稅款數額為人民幣356242.81元，其行為已構成虛開增值稅專用發票罪;張明輝為他人虛開普通發票，虛開金額為人民幣4964160元，情節嚴重，其行為已構成虛開發票罪;張明輝偽造事業單位印章并使用，其行為已構成偽造事業單位印章罪。張明輝因涉嫌行賄犯罪在被監察機關留置期間主動供述自己虛開增值稅專用發票、虛開發票以及偽造事業單位印章的罪行，是自首，可以從輕處罰;張明輝犯數罪，應當數罪并罰;對張明輝違法所得人民幣750000元，由扣押單位予以追繳，上繳國庫;對張明輝所有的作案工具公章，發票專用章、合同專用章、湖南電視臺公共頻道公章、蘋果手機予以沒收。據此，該院判決如下：一、被告人張明輝犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元;犯虛開發票罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣八萬元;犯偽造事業單位印章罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二萬元;數罪并罰，合并執行有期徒刑二年，并處罰金人民幣十二萬元;二、對扣押在案的被告人張明輝違法所得人民幣750000元，由辦案單位予以沒收，上繳國庫;三、對被告人張明輝所有的涉案工具長沙市開福區再伍工作室發票專用章1個、張氏影氏中心公章2個、張氏影氏中心合同專用章2個、再伍工作室公章1個、湖南張氏公司發票專用章2個、長沙××室發票專用章1個、湖南張氏公司公章1個、長沙國平服務部發票專用章1個、長沙國平服務部合同專用章1個、長沙市臻鍵文化公司發票專用章1個、長沙張氏中心發票專用章1個、湖南張氏公司合同專用章1個、湖南電視臺公共頻道公章1個、蘋果X手機(黑色)1臺、蘋果手機(玫瑰金色)1臺、蘋果手機(金色)1臺、蘋果手機(金色、屏幕壞)1臺，予以沒收。

　　上訴人張明輝對一審判決認定的事實沒有異議，上訴人提出其主觀上不具有騙取或者為他人騙取稅款的故意，客觀上也沒有給國家稅款造成任何損失，認為不構成虛開增值稅專用發票和虛開發票罪，僅因評定職稱使用偽造的事業單位印章一次，沒有造成任何嚴重后果，且具有自首應從輕減輕處罰的情節，一審判決量刑過重，請求二審法院依法改判。

　　上訴人張明輝的辯護人辯護提出：1.上訴人張明輝不構成虛開增值稅專用發票罪，張明輝和8個受票人之間有真實的業務或者勞務關系發生，且張明輝與受票方的行為主觀上沒有騙取國家稅款的故意，也未造成國家稅收的損失;2.原審判決認定的11筆犯罪事實，屬于掛靠開票的行為，且張明輝的七家單位均是小規模納稅人，無法開具增值稅專用發票，專票均為稅務局代開;3.2011年4月19日和2011年4月29日虛開發票行為，均發生在刑法修正案八實施之前，不應當認定為犯罪事實;4.認定偽造事業單位印章罪的證據不足，鑒定意見提取的是復印件，不足以認定，且只使用了一次，應當減輕處罰。

　　湖南省懷化市人民檢察院出庭檢察員提出：1.同意辯護人關于一審判決認定的2011年4月19日和2011年4月29日2次虛開發票的事實，均發生在刑法修正案八實施之前，該兩筆事實應當予以糾正和剔除，對于其他虛開普通發票的行為構成虛開發票罪;2.張明輝偽造并使用事業單位印章，構成偽造事業單位印章罪;3.關于虛開增值稅專用發票罪，本案存在部分事實不清、證據不足的情況。請二審法院綜合全案證據依法予以裁判。

　　經審理查明：

　　一、虛開增值稅專用發票、虛開發票的事實

　　上訴人張明輝在明知沒有發生實際交易的情況下，為他人虛開增值稅專用發票稅款數額共計人民幣356242.81元，虛開普通發票金額共計人民幣4029160元。具體事實如下：

　　1.2011年4月至6月間，上訴人張明輝為了獲取非法利益并按票面金額的8%收取費用，在與湖南廣播電視臺沒有相應實際業務往來的情況下，應郭某要求，用自己掌控的長沙市開福區國平視頻設備租賃服務部的名義，向湖南廣播電視臺開具普通發票2張(2011年5月25日510000元、2011年6月23日255000元)，虛開金額人民幣共計765000元。

　　2.2011年10月至2012年3月間，上訴人張明輝在與湖南綠色創意文化傳媒有限公司、湖南廣播電視臺沒有相應實際業務往來的情況下，應羅某要求，用自己掌控的長沙市開福區國平視頻設備租賃服務部作為出票方，向湖南綠色創意文化傳媒有限公司、湖南廣播電視臺開具普通發票2張(2011年10月11日260000元、2012年3月2日50200元)，虛開金額人民幣共計310200元。

　　3.2013年10月至2015年1月間，上訴人張明輝為了獲取非法利益并按票面金額的8%收取費用，在與湖南廣播電視臺公共頻道、湖南廣播電視臺沒有相應實際業務往來的情況下，應尹某要求，用自己掌控的長沙市開福區張氏影視設備租賃中心作為出票方，向湖南廣播電視臺公共頻道、湖南廣播電視臺開具增值稅專用發票5張(發票號00267021、00267168、00267165、00267169、00619292)，價稅合計共計人民幣162700元，稅額人民幣4738.83元。

　　4.2014年10月至2017年8月期間，北京捷成世紀科技股份有限公司工作人員盧某多次通過微信要求上訴人張明輝幫忙虛開增值稅專用發票，張明輝為了獲得非法利益積極配合，并按票面金額的8%收取費用，在與北京捷成世紀科技股份有限公司并沒有相應的實際業務往來的情況下，用自己掌控的長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區禾灃影視工作室、長沙市開福區再伍攝影工作室等公司或個體工商戶作為出票方，以北京捷成世紀科技股份有限公司作為受票方，共計虛開增值稅專用發票13張(發票號0067289、0067290、005501159、00613015、00613016、00613017、00613018、00613019、00973133、00973134、01435903、01448740、01435907)，價稅合計人民幣3380000元，稅額為人民幣108495.15元。

　　5.2015年10月至2017年5月期間，湖南廣播電視臺工作人員李某多次通過微信要求上訴人張明輝幫忙虛開增值稅專用發票，張明輝為了獲得非法利益積極配合，并按票面金額的8%收取費用，在與湖南快樂陽光互動傳媒有限公司、北京星光公司并沒有相應的實際業務往來的情況下，用自己掌控的長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區禾灃影視工作室、長沙市開福區再伍攝影工作室等公司或個體工商戶作為出票方，以湖南快樂陽光互動傳媒有限公司、北京星光公司作為受票方，共計虛開增值稅專用發票11張，價稅合計人民幣2029600元，稅額為人民幣59114.57元。

　　6.2016年1月，湖南廣播電視臺工作人員蘇某多次通過微信要求上訴人張明輝幫忙虛開增值稅專用發票或者普通發票。張明輝為了獲得非法利益積極配合，在與湖南省有線電視網絡(集團)股份有限公司沒有相應實際業務往來的情況下，用自己掌控的開福區禾灃影視工作室作為出票方，以湖南省有線電視網絡(集團)股份有限公司作為受票方，共計虛開增值稅專用發票2張(發票號00069953、00067398)，價稅合計人民幣311746元，稅額為人民幣9079.98元;虛開普通發票3張(發票號09078062、09078063、09160707)，虛開金額共計人民幣192750元。

　　7.2016年2月至2018年1月期間，湖南廣播電視臺工作人員張某3多次通過微信要求上訴人張明輝幫忙虛開增值稅專用發票。張明輝為了獲得非法利益積極配合，并按票面金額的8%收取費用，在與湖南廣播電視臺經視頻道、長沙今世有緣文化傳播有限公司、湖南經視直播文化傳媒有限公司沒有相應實際業務往來的情況下，用自己掌控的長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區再伍攝影工作室、長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區禾灃影視工作室等公司或個體工商戶作為出票方，以湖南廣播電視臺經視頻道、長沙今世有緣文化傳播有限公司、湖南經視直播文化傳媒有限公司作為受票方，共計虛開增值稅專用發票25張，價稅合計人民幣1717000元，稅額為人民幣50009.72元。

　　8.2016年6月14日至2018年5月9日期間，成都索貝數碼科技股份有限公司工作人員黃某1多次通過微信要求上訴人張明輝幫忙虛開增值稅專用發票。張明輝為了獲得非法利益積極配合，并按票面金額的8%收取費用，在與成都索貝數碼科技股份有限公司、湖南快樂陽光互動傳媒有限公司、湖南芒果優秀網絡科技有限公司沒有相應的實際業務往來的情況下，用自己掌控的湖南張氏影視設備有限公司、長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區禾灃影視工作室、長沙市開福區再伍攝影工作室等公司或個體工商戶作為出票方，以成都索貝數碼科技股份有限公司、湖南快樂陽光互動傳媒有限公司、湖南芒果優秀網絡科技有限公司作為受票方，共計虛開增值稅專用發票34張，價稅合計人民幣1165100.01元，稅額為人民幣33934.92元。

　　9.2016年8月31日至2018年8月30日期間，北京銀行長沙分行工作人員甘某、王某通過微信多次要求上訴人張明輝幫忙虛開增值稅普通發票、增值稅專用發票，張明輝為了獲得非法利益積極配合，按票面金額的7%或8%收取費用，在與北京銀行長沙分行、華夏銀行長沙分行并沒有相應的實際業務往來的情況下，用自己掌控的湖南張氏影視設備有限公司、長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區禾灃影視工作室、長沙市開福區再伍攝影工作室等公司或個體工商戶作為出票方，以北京銀行長沙分行作為受票方，共計虛開增值稅普通發票185張，虛開金額人民幣2761210.00元。以長沙市開福區禾灃影視工作室作為出票方，以華夏銀行長沙分行作為受票方，共計虛開增值稅專用發票3張，價稅合計人民幣62500.00元，稅額為人民幣1820.27元。

　　10.2016年8月至2018年1月期間，原湖南華聲全媒體傳播有限責任公司工作人員黃某2通過微信多次要求上訴人張明輝幫忙虛開增值稅專用發票。張明輝為了獲得非法利益積極配合，按票面金額的8%收取費用，在與湖南華聲全媒體傳播有限責任公司、華聲在線有限責任公司沒有相應的實際業務往來的情況下，用自己掌控的長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區禾灃影視工作室等公司或個體工商戶作為出票方，以湖南華聲全媒體傳播有限責任公司、華聲在線有限責任公司作為受票方，共計虛開增值稅專用發票15張，價稅合計人民幣2476000元，稅額為人民幣72116.52元。

　　11.2018年6月至8月間，上訴人張明輝為了獲得非法利益并按票面金額的6%收取費用，在與樂田智作(湖南)影視技術服務有限公司沒有相應實際業務往來的情況下，應高某要求，用自己掌控的長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區再伍攝影工作室作為開票方，向樂田智作(湖南)影視技術服務有限公司開具增值稅專用發票5張(發票號01784143、×××40、×××32、×××71、×××84)，價稅合計人民幣450861元，稅額為人民幣16932.85元。

　　2019年1月24日，新晃侗族自治縣公安局依法暫扣上訴人張明輝人民幣80萬元，張明輝違法所得人民幣750000元。

　　二、偽造事業單位印章的事實

　　2017年的一天，上訴人張明輝為了評定職稱需要，在長沙市四方坪“金帆小區”德雅路附近找他人私刻了湖南經濟電視臺印章。之后，張明輝使用該印章偽造任命文件用于個人職稱晉升。經湖南迪安司法鑒定中心鑒定，上訴人張明輝任命文件上的印文系偽造。

　　張明輝在因涉嫌行賄罪被新晃侗族自治縣監察委員會調查期間，主動供述自己涉嫌虛開增值稅專用發票、虛開發票以及偽造事業單位印章的犯罪事實。

　　上述事實，有經庭審質證并查證屬實的下列證據予以證明：

　　1.長沙市開福區再伍工作室發票專用章1個、張氏影氏中心公章2個、張氏影氏中心合同專用章2個、再伍工作室公章1個、湖南張氏公司發票專用章2個、長沙惠寧工作室發票專用章1個、湖南張氏公司公章1個、長沙國平服務部發票專用章1個、長沙國平服務部合同專用章1個、長沙市臻鍵文化公司發票專用章1個、長沙張氏中心發票專用章1個、湖南張氏公司合同專用章1個、湖南電視臺公共頻道公章1個、蘋果X手機(黑色)1臺、蘋果手機(玫瑰金色)1臺、蘋果手機(金色)1臺、蘋果手機(金色、屏幕壞)1臺，長沙市商業銀行卡1張(卡號6223××××0195)、北京銀行卡1張(4221××××5456)、中國銀行卡1張(4563××××9624)、興業銀行卡1張(6229××××9510)、中國農業銀行卡1張(6228××××0176)、中國工商銀行卡2張(6222××××0430、6212261901004829741)、交通銀行卡3張(6222600640003362911、4581××××9803、6222600640005385621)、招商銀行卡4張(073165230277、6214857210424976、4392260013726763、6226××××3545)、中國建設銀行卡11張(卡號4367××××5198、4340××××4473、6217××××8371、6217××××1874、6227××××8639、6222××××3953、4895××××2124、4895××××1629、4367××××1659、4367××××1003、9553××××5864)，證明張明輝使用的手機、銀行卡及實際控制的個體工商戶印章的外觀特征。

　　2.戶籍資料，證明上訴人張明輝的基本身份信息情況。

　　3.立案決定書、案件線索移送函、指定管轄決定書、案件移送通知書，證明湖南省公安廳指定懷化市公安局偵辦此案，懷化市公安局指定新晃侗族自治縣公安局偵辦此案。

　　4.發還物品清單、移送物品清單、扣押決定書及清單、搜查證，證明辦案單位將與案件無關的財物退還給張明輝的父親張某1。

　　5.工商注冊資料、內資企業登記基本情況表、個體工商戶基本信息，證明湖南張氏影視設備有限公司、長沙市開福區國平視頻設備租賃服務部、長沙市開福區國平攝像服務中心、長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區禾灃影視工作室、長沙市開福區再伍攝影工作室的成立時間、注冊資本、經營范圍及法人代表、注銷時間等工商注冊信息。

　　6.增值稅專用發票信息查詢單、增值稅普通發票信息查詢單、發票代開信息查詢單，證明禾灃影視工作室、張氏影視設備有限公司、張氏影視設備租賃中心、惠寧影視工作室、再伍攝影工作室開具增值稅專用發票、普通發票的信息。

　　7.銀行交易流水，證明長沙市開福區再伍攝影工作室自2016年10月21日至2019年3月21日、長沙市開福區惠寧影視工作室自2016年6月20日至2019年3月21日、長沙市開福區禾灃影視工作室自2015年12月7日至2018年9月21日、長沙市開福區國平攝像服務中心自2014年7月1日至2017年6月21日、湖南張氏影視設備有限公司2014年5月7日至2019年6月13日、長沙市開福區張氏影視設備租賃中心2013年1月4日至2019年3月24日、長沙市開福區國平視頻設備租賃服務部2013年1月6日至7月11日的賬戶資金交易情況。同時證明張明輝的尾號為4473的銀行卡自2013年1月4日至2019年3月21日、尾號為1874的銀行卡自2015年8月31日至2019年5月31日、尾號為8639的銀行卡自2013年1月4日至2018年9月21日的資金往來情況。

　　8.記賬憑證

　　(1)樂田智作(湖南)影視技術服務有限公司記賬憑證(湖南廣電下屬單位)發票5張(出票方張氏影視設備租賃中心發票號碼01784143，出票方再伍攝影工作室發票號碼×××40、×××32、×××71、×××84)，證明張明輝為高某向上述單位虛開增值稅專用發票5張，價稅合計人民幣450861元，稅額人民幣16932.85元。

　　(2)湖南綠色創意文化傳媒有限責任公司、湖南廣播電視臺衛視頻道記賬憑證(湖南廣電下屬單位)普通發票2張，證明張明輝以國平視頻設備租賃服務部為羅某向上述單位開具普通發票2張，虛開金額人民幣310200元。

　　(3)湖南廣播電視臺記賬憑證(發票)，證明張明輝以國平設備租賃服務部為出票方為高達利向上述單位開具普通發票4張，開票金額為人民幣170000元。

　　(4)湖南廣播電視臺公共頻道記賬憑證(發票)，證明張明輝以張氏影視設備租賃中心為出票方向尹某開具增值稅專用發票4張，價稅合計人民幣131380元，稅額人民幣3826.6元。(微信記錄開具增值稅專用發票1張，稅額人民幣912.23元，價稅合計人民幣31320元。)。共計開具增值稅專用發票5張，價稅合計人民幣162700元，稅額人民幣4738.83元。

　　(5)湖南有線電視網絡(集團)股份有限公司記賬憑證(經視頻道)、記賬憑證(發票等)，證明張明輝以禾灃影視工作室為出票方為蘇某向上述公司開具增值稅專用發票2張，價稅合計人民幣311746元，稅額為人民幣9079.98元。(微信記錄開具普通發票3張，開票金額人民幣192750元。)

　　(6)湖南廣播電視臺經視頻道、長沙今世有緣文化有限公司、湖南經視直播文化傳媒有限公司記賬憑證(發票等)，證明張明輝以惠寧影視工作室、再伍攝影工作室、禾灃影視工作室、張氏影視設備租賃中心為出票方為張某3向上述單位開具增值稅專用發票25張，價稅合計人民幣1717000元，稅額為人民幣50009.72元。

　　(7)成都索貝數碼科技股份有限公司、湖南芒果優秀網絡科技有限公司、湖南廣播電視臺衛視頻道、湖南快樂陽光互動傳媒有限公司記賬憑證(發票等)，證明張明輝以湖南張氏影視設備租賃有限公司、長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區禾灃影視工作室、長沙市開福區再伍攝影工作室作為出票方為黃某1向上述單位開具增值稅專用發票34張，價稅合計人民幣1165100.01元，稅額人民幣33934.92元。

　　(8)北京銀行長沙分行業務憑證、送貨單、發票、付款審批單，證明張明輝以長沙市開福區禾灃影視工作室、長沙市開福區再伍攝影工作室、長沙市惠寧影視工作室等作為出票方為甘某、王某向北京銀行長沙分行虛開增值稅普通發票185張，虛開金額人民幣2761210元。以長沙市開福區禾灃影視工作室作為出票方為華夏銀行長沙分行虛開增值稅發票3張，價稅合計人民幣62500.00元，稅額人民幣1820.27元。

　　(9)北京捷成世紀科技股份有限公司、天津銀河酷娛公司、霍爾果斯星渠兄弟文化傳媒公司記賬憑證，證明張明輝以長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區惠寧影視工作室等作為出票方，以北京捷成世紀科技股份有限公司、天津銀河酷娛有限公司、霍爾果斯星渠兄弟文化傳媒有限公司作為受票方，共計虛開增值稅專用發票13張，價稅合計人民幣3380000元，稅額人民幣108495.15元。

　　(10)湖南華聲全媒體傳播有限責任公司、華聲在線股份有限公司記賬憑證，證明張明輝以長沙市開福區惠寧影視工作室、長沙市開福區禾灃影視工作室等為出票方，以湖南華聲全媒體傳播有限責任公司、華聲在線有限責任公司、湖南洪江古商城文化旅游產業投資有限責任公司為受票方，共計虛開增值稅專用發票15張，價稅合計人民幣2476000元，稅額人民幣72116.52元。

　　(11)湖南快樂陽光互動傳媒有限公司記賬憑證，證明張明輝以長沙市開福區張氏影視設備租賃中心、長沙市開福區惠寧影視工作室等作為出票方，以湖南快樂陽光互動傳媒有限公司、北京星光公司作為受票方，共計虛開增值稅專用發票11張，價稅合計人民幣2029600元，稅額人民幣59114.57元。

　　9.事業單位法人證明，證明湖南廣播電視臺公共頻道系湖南廣播電臺舉辦的事業單位法人。

　　10.辦案情況說明，證明本案調取的發票及相關憑證，因年代久遠、數量多、財務人員更換等原因，部分缺失。

　　11.說明，證明樂田智作影視技術服務有限公司找到張明輝所開23份有發票，有4份發票未找到。

　　12.華聲在線股份有限公司財務審批制度、員工登記表、勞動合同書、聘任決定書、辭職報告，證明黃某22014年10月10日被聘為三湘華聲分公司副總經理兼華聲在線有限責任公司副總編輯;2017年5月31日辭職。

　　13.湖南廣播電視臺經視頻道證明1份、報告2份，證明湖南廣播電視臺經視頻道提供有原“湖南省經濟電視臺”印章的公文復印件兩份。公文復印件分別為“關于申請李平、劉濱赴美的報告”、“關于申請王艷忠赴馬來西亞的報告”。

　　14.歸案情況說明、到案經過，證明張明輝在懷化市監察委員會留置期間主動供述自己虛開增值稅專用發票、虛開發票、偽造事業單位印章的罪行。

　　15.湖南迪安司法鑒定中心(2019)文鑒字第328號司法鑒定意見，證明張明輝2017年為評定職稱找他人私刻湖南經濟電視臺印章偽造2000年7月3日任命文書用于職稱晉升。

　　16.證人證言

　　(1)證人盧某的證言，證明盧某與張明輝的公司沒有業務往來，主要是找張明輝開增值稅專用發票走賬，張明輝收取8%的稅金。盧某以北京捷成公司、天津銀河酷娛公司、霍爾果斯星渠兄弟文化傳媒有限公司名義找到張明輝虛開了三百多萬元增值稅專用發票。

　　(2)證人黃某1的證言，證明成都索貝數碼科技股份有限公司黃某1與張明輝的公司沒有業務往來，找張明輝開增值稅專用發票走賬，張明輝收8%的稅金，張明輝虛開增值稅專用發票一百多萬元。

　　(3)證人王某的證言，證明北京銀行長沙分行王某與張明輝公司(制作宣傳欄、宣傳手冊、易拉寶等業務)只有前期存在幾次數額比較小的真實業務，后面沒有業務往來，找張明輝虛開發票來報賬，張明輝收8%的稅金。

　　(4)證人甘某的證言，證明北京銀行長沙分行甘某與張明輝前期只有一點小的宣傳業務。甘某找張明輝虛開發票報賬，張明輝收取7%-8%的稅金。

　　(5)證人張某1的證言，證明張明輝成立了多個個體戶及公司。

　　(6)證人張某2的證言，證明北京捷成世紀科技股份有限公司財務流程、盧某報賬的流程情況。

　　(7)證人羅某的證言，證明羅某找張明輝虛開發票報賬。

　　(8)證人尹某的證言，證明尹某找張明輝虛開發票用于報賬，張明輝收取8%的稅金。

　　(9)證人高某的證言，證明高某的公司在與張明輝公司沒有業務往來的情況下找張明輝虛開發票報賬，張明輝收6%的稅金。

　　(10)證人蘇某的證言，證明蘇某的公司與張明輝公司沒有業務往來，蘇某找張明輝虛開增值稅專用發票、普通發票報賬。

　　(11)證人張某3的證言，證明張明輝2015年至2018年期間沒有提供應稅勞務的情況下為張某3開具增值稅專用發票，為張某3開具金額不實的增值稅專用發票，受票方為湖南廣播電視臺經視頻道、長沙今世有緣文化傳播公司。張明輝按8%收取稅金。

　　(12)證人李某的證言，證明張明輝在與李某沒有實際業務的情況下，為李某開具受票方主要是湖南快樂陽光互動傳媒有限公司(芒果TV)、北京星光公司的增值稅專用發票價稅合計二百余萬元，張明輝收取8%的稅金。

　　(13)證人郭某的證言，證明張明輝在沒有實際業務往來的情況下，為郭某開具一百七十余萬元的發票，張明輝按8%收取稅金。

　　(14)證人黃某2的證言，證明在沒有實際業務的情況下，黃某2多次找張明輝開具發票，張明輝以受票方為湖南華聲全媒體傳播有限責任公司、華聲在線有限責任公司為黃某2虛開增值稅專用發票，張明輝按8%收取稅金。

　　17.蘋果手機4臺(其中1臺已壞)，通過讀取手機微信記錄可以證明張明輝為他人虛開增值稅專用發票、普通發票情況。

　　18.電子資料U盤1個，證明通過讀取U盤存儲的微信內容可以證明張明輝為他人虛開發票的事實。

　　19.2019年4月8日，湖南省高級人民法院(2019)湘刑轄32號指定管轄決定書、(2019)湘刑轄32號指定管轄的通知，證明湖南省高級人民法院指定由新晃侗族自治縣人民法院對張明輝涉嫌虛開增值稅專用發票、虛開發票、偽造事業單位印章罪一案進行審判。

　　20.留置決定書、解除留置決定書，證明張明輝于2018年9月2日被新晃侗族自治縣監察委員會留置，2018年11月2日被解除留置。

　　21.事業單位法人證書，證明湖南廣播電視臺經視頻道是事業單位法人。

　　22.干部檔案(干部履歷表、年度考核登記表、高中畢業生登記表、普通高等學校招生報考登記表、中南工業大學學生鑒定表、高等學校畢業生登記表、學士學位證書、正規全日制院校畢業生、初任專業技術職務呈報表、入黨志愿書、入黨積極分子培養考察登記表、機關事業單位工資變動審批表、大專院校畢業生轉正定級審批表、勞動合同書、員工考核登記表)，證明張明輝是湖南省廣播電視臺制作調度中心工作人員、中共黨員。

　　23.懷公物鑒(電證)字〔2018〕390號檢驗報告，證明辦案機關已委托懷化市公安局將張明輝所使用的4臺蘋果手機中相關數據、信息等檢出存儲在文件列表中，制作成U盤。

　　24.上訴人張明輝的供述及辯解：張明輝以親戚或家庭成員名義開設7家個體戶、注冊時間、地址及名稱以及實際控制人為張明輝。張明輝通過簽訂虛假合同、虛開發票從中賺取稅款的事實。張明輝于2017年的一天為了評定職稱需要，在長沙市四方坪“金帆小區”附近找人私刻了湖南經濟電視臺印章，用該印章偽造任命文件用于個人職稱晉升。

　　針對上訴人張明輝及其辯護人提出的上訴理由、辯護意見和出庭履行職務檢察員發表的檢察意見，結合庭審調查的證據和查明的事實，根據相關法律規定，本院綜合評判如下：

　　1.關于上訴人張明輝上訴提出張明輝和8個受票人之間有真實的業務或者勞務關系發生，且張明輝與受票方的行為主觀上沒有騙取國家稅款的故意，也未造成國家稅收的損失;原審判決認定的11筆犯罪事實，屬于掛靠開票的行為，且張明輝的七家單位均是小規模納稅人，無法開具增值稅專用發票，增值稅專用發票均為稅務局代開;張明輝主觀上不具有騙取或者為他人騙取稅款的故意，客觀上也沒有給國家稅款造成任何損失，應不構成虛開增值稅專用發票罪的上訴理由、辯護意見和出庭履行職務的檢察員提出的關于原判認定張明輝犯虛開增值稅專用發票罪存在部分事實不清、證據不足的檢察意見。

　　經查：(1)雖《中華人民共和國刑法》第二百零五條第一款規定虛開增值稅專用發票的即構成犯罪虛開增值稅專用發票罪，但該罪的法定最高刑為無期徒刑，系嚴重犯罪，如果只要虛開增值稅專用發票，侵犯增值稅專用發票管理秩序即要判處重刑，并不符合罪刑相適應原則。最高人民法院通過一系列的批復、復函和指導案例，明確了行為人是否構成虛開增值稅專用發票罪，需要注意其所開具的虛開增值稅專用發票是否有真實的業務，是否具有騙取抵扣稅款的故意，是否造成國家增值稅損失等。在案證據證明，張明輝用其控制的七家單位向各受票方開具的增值稅專用發票中，有部分真實業務存在，且在案證據無法區分哪些發票是在沒有真實業務情況下虛開，亦無證據證明張明輝的開票行為具有騙取抵扣稅款的故意。(2)本案上訴人張明輝控制的七家單位均為小規模納稅人，其需要到稅務局代開增值稅專用發票。本案張明輝所開具的增值稅專用發票均為稅率為3%的發票，無證據證實其他人將發票進行了抵扣而造成國家稅款的損失。故上訴人張明輝及其辯護人認為上訴人張明輝不構成虛開增值稅專用發票罪的上訴理由、辯護意見和出庭履行職務的檢察員提出的部分事實不清，證據不足的檢察意見，本院予以采納。

　　2.關于上訴人張明輝的辯護人和出庭履行職務的檢察員提出張明輝于2011年4月19日和2011年4月29日虛開發票行為，均發生在刑法修正案八實施之前，依法不應當認定為犯罪事實的辯護意見。

　　經查，虛開發票罪系《中華人民共和國刑法修正案(八)》增設，該刑法修正案于2011年5月11日起施行。上訴人張明輝于2011年4月19日、2011年4月29日虛開發票的行為發生在《中華人民共和國刑法修正案(八)》施行之前，根據《中華人民共和國刑法》第十二條第一款“……如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律”之規定，原判認定張明輝于2011年4月19日、2011年4月29日虛開發票的行為構成虛開發票罪不當，應予糾正。上訴人張明輝的辯護人、出庭履行職務的檢察員分別提出的辯護意見、檢察意見成立，本院予以采納。

　　3.關于上訴人張明輝及其辯護人提出張明輝僅因評定職稱使用偽造的事業單位印章一次，沒有造成任何嚴重后果，鑒定意見提取的是復印件，且具有自首情節，認定偽造事業單位印章罪的證據不足，應當減輕處罰的上訴理由、辯護意見。

　　經查：(1)上訴人張明輝因評定職稱使用了其私自找人偽造的湖南經濟電視臺印章，并使用該印章偽造任命文件用于個人職稱晉升，上述事實有上訴人張明輝的供述、偽造的任命文件及司法鑒定意見書等證據予以證實，上述證據能夠相互印證，形成證據鎖鏈，足以認定。上訴人張明輝的該行為符合偽造事業單位印章罪的犯罪構成，原判認定其犯偽造事業單位印章罪定罪準確。(2)雖張明輝具有自首情節，但原判已經充分考慮了該量刑情節并予以從輕處罰。故上訴人張明輝及其辯護人提出的該上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予采納。

　　本院認為，上訴人張明輝用自己控制的單位應他人要求向北京銀行長沙分行、湖南廣播電視臺、華夏銀行長沙分行等單位開具普通發票，虛開金額共計4029160元，情節嚴重，其行為已構成虛開發票罪;上訴人張明輝偽造事業單位印章并使用，其行為已構成偽造事業單位印章罪。張明輝因涉嫌行賄犯罪在被監察機關留置期間，主動供述自己虛開發票以及偽造事業單位印章的罪行，是自首，可以從輕處罰;張明輝犯數罪，應當數罪并罰。對張明輝違法所得人民幣750000元，由扣押單位予以追繳，上繳國庫;對張明輝使用的作案工具公章，發票專用章、合同專用章、湖南電視臺公共頻道公章、蘋果手機等予以沒收。

　　綜上，原判認定上訴人張明輝虛開發票的部分事實認定錯誤，予以糾正，但量刑并無明顯不當;原判認定上訴人張明輝犯虛開增值稅專用發票罪適用法律不當，應予改判;原判對上訴人張明輝偽造事業單位印章事實清楚，予以維持。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一第一款、第二百八十條第二款、第六十四條、第六十七條第一款、第六十九條、第十二條第一款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(一)、(三)項之規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：

　　一、維持湖南省新晃侗族自治縣人民法院(2019)湘1227刑初99號刑事判決第二、三項，即“二、對扣押在案的被告人張明輝違法所得人民幣750000元，由辦案單位予以沒收，上繳國庫;三、對被告人張明輝所有的涉案工具長沙市開福區再伍工作室發票專用章1個、張氏影氏中心公章2個、張氏影氏中心合同專用章2個、再伍工作室公章1個、湖南張氏公司發票專用章2個、長沙××室發票專用章1個、湖南張氏公司公章1個、長沙國平服務部發票專用章1個、長沙國平服務部合同專用章1個、長沙市臻鍵文化公司發票專用章1個、長沙張氏中心發票專用章1個、湖南張氏公司合同專用章1個、湖南電視臺公共頻道公章1個、蘋果X手機(黑色)1臺、蘋果手機(玫瑰金色)1臺、蘋果手機(金色)1臺、蘋果手機(金色、屏幕壞)1臺，予以沒收”;

　　二、撤銷湖南省新晃侗族自治縣人民法院(2019)湘1227刑初99號刑事判決第一項，即“一、被告人張明輝犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元;犯虛開發票罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣八萬元;犯偽造事業單位印章罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二萬元;數罪并罰，合并執行有期徒刑二年，并處罰金人民幣十二萬元”;

　　三、上訴人張明輝犯虛開發票罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣八萬元;犯偽造事業單位印章罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二萬元;數罪并罰，合并執行有期徒刑一年五個月，并處罰金人民幣十萬元。

　　(刑期從判決執行之日起計算;判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年9月2日起至2020年2月1日止。罰金已繳清。)

　　本判決為終審判決。

審判長 邵洪超

審判員 荊 成

審判員 劉哲藝

二〇二一年二月七日